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• 재개발조합과 재건축조합 모두 설립인가를 받음으로써 도시정비법상의 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서 지위를 부여받게 됩니다. 인가받은 조합은 정비사업의 단독 내지 공동사업 시행자가 되어, 시공자를 선정하고 사업시행계획과 관리처분계획을 수립하는 주체가 되며, 정비사업시행을 위해 임시수용시설의 설치 등의 조치를 하거나 정비구역 내의 토지 등을 수용할 권한, 재건축사업에 있어 매도청구권을 행사할 권한 등을 부여받게 됩니다. 따라서 위와 같이 조합이 행정주체로서 한 행위에 대해서는 조합을 상대로 행정소송을
• 제기하여야 합니다. 다만 조합의 행위 유형에 따라 항고소송으로 다투어질 사건과 당사자소송으로 다투어질 사건이 나뉠 수 있습니다.
  한편 조합이 공법인의 지위를 가지기 이전 단계에서 이루어진 조합의 각종 결의의 하자를 다투는 경우와 행정주체의 지위와 상관없는 조합의 행위나 결의에 관해서 분쟁이 있을 때는 민사소송으로 처리됩니다. 도시정비법 제27조도 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.

1. 항고소송

• 가. 인가된 사업시행계획, 관리처분계획의 효력을 다투는 경우 조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 정비사업을 시행하는 공법인으로서 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가지므로 조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당합니다.
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  따라서 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있게 되면 사업시행계획이나 관리처분계획은 행정처분으로 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않습니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다10638 판결).

• 나. 청산금부과처분의 효력을 다투는 경우 청산금부과처분은 관리처분계획에서 정한 비용 분담에 관한 사항에 근거하여 대지 또는 건축시설의 수분양자에게 청산금납부의무를 발생시키는 구체적인 행정처분으로서, 청산금부과처분이 선행처분인 관리처분계획을 전제로 하는 것이기는 하나 위 두 처분은 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생시키는 독립된 행정처분입니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두11951 판결).
  조합은 조합원이 부과된 청산금을 납부하지 않는 경우 조합원을 상대로 청산금지급청구소송을 제기할 필요 없이 곧바로 도시정비법 제58조 제1항, 제61조 제5항 에 따라 시장·군수에 위탁하여 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있으므로 도시정비법 제57조 제1항에 의하여 조합이 조합원들에게 부과한 청산금부과처분에 대하여 위법함을 주장하는 조합원은 조합을 상대로 행정소송법상의 항고소송을 제기할 수 있습니다.
• 다. 분양거부처분취소소송 재건축조합의 권리분배에 관한 결의가 형평에 현저히 반하여 무효인 경우 공유자들 전체로서 1인의 조합원 지위를 가지고 있는 각 공유자는 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받은 후 새로운 조합원총회에서 공정한 내용으로 다시 결의하도록 함으로써 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐 새로운 조합원총회의 결의도 거치지 않은 채 종전 조합원총회의 결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 재건축조합을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 수분양권의 확인 등을 구할 수는 없습니다.
  다만 조합을 상대로 수분양권의 확인을 구할 수는 없다고 하더라도 관리처분계획의 내용상 아파트 분양대상자에서 제외되어 현금청산자로 결정되거나 원하는 평형보다 작은 평형의 아파트를 분양받은 사람들의 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있습니다.

2. 당사자소송

• 판례는, 민사소송과 당사자소송을 구별하는 일응의 기준으로, ‘①당사자 일방이 행정주체의 지위에 있을 것, ②행정처분의 요건의 존부나 효력 유무를 다투는 소송으로서, ③그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미칠 것’을 제시하고 있습니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결).

• 가. 조합원지위확인소송 조합원지위확인소송은 조합에 의하여 조합원의 지위를 부정당하고 있는 자가 조합을 상대로 조합원의 지위에 있음의 확인을 구하는 소송입니다. 조합이 “A”라는 사람에게 조합원의 지위 자체가 없다고 보는 경우 관리처분계획 확정 전에는 공법상 당사자소송으로 조합원자격의 확인을 구할 수 있고, 분양신청 후에 정해진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는
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  항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있습니다.
  만약 이전고시가 이미 이루어진 후라면 이전고시의 일부 취소를 구할 수 없고 부당이득반환이나 손해배상 등 금원 지급을 청구하는 소송만이 가능하므로, 이전고시 후에 제기된 조합원지위의 확인 또는 조합원명부의 명의변경의 소는 부적법합니다.

• 나. 인가 이전의 사업시행계획, 관리처분계획 결의의 효력에 관한 소송 사업시행계획이나 관리처분계획 등이 인가·고시를 통해 확정되기 전에 조합을 상대로 한 사업시행계획과 관리처분계획 결의의 효력을 다투는 소송은 당사자소송으로 제기하여야 합니다.
  판례는, 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 위와 같은 소송을 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다는 입장입니다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결).
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  사업시행계획도 마찬가지로 인가·고시가 있기 전에 사업시행계획에 관한 조합총회 결의의 효력을 다투기 위해서는 행정소송법상 당사자소송을 제기하여야 합니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결). 다만 도시환경정비사업을 직접 시행하려는 토지등소유자들은 시장·군수로부터 사업시행인가를 받기 전에는 행정주체로서의 지위를 가지지 못하므로 조합이 아닌 토지등소유자들이 작성한 사업시행계획은 인가처분의 요건 중 하나에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분에 해당하지 않습니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두19994 판결).
  다만 관리처분계획에 관한 총회결의의 무효확인을 구하는 당사자소송 계속 중 관할 행정청의 인가·고시가 있게 되면 관리처분계획에 관한 취소소송으로 소를 변경해야 합니다.

• 다. 수용보상금 관련 소송 조합이 도시정비법 제38조에 기하여 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 공익사업법 제3조의 규정에 의한 토지 등을 취득하거나 사용한 경우 조합을 일방당사자로 한 수용보상금 증감에 관한 소송은 행정소송법상 당사자소송입니다.

3. 민사소송

• 가. 공사도급계약의 효력을 다투는 소송 조합이 시공자와 공사도급계약의 효력을 다투는 경우 민사소송으로 하여야 하는데, 도시정비법상 도시환경정비사업조합의 경우에도 위 조합이 공법인이라는 사정만으로 도시환경정비사업조합과 시공자 사이에 체결되는 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 위와 같은 공사도급계약의 효력을 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 도시정비법의 규정들이
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  도시환경정비사업조합과 시공자와의 관계를 특별히 공법상의 계약관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 도시환경정비사업조합과 시공자 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 공사도급계약의 효력을 다투는 소송도 민사소송에 의하여야 합니다(대법원 2010. 4. 8.자 2009마1026 결정).

• 나. 매도청구소송 재건축조합이 집합건물법 제48조의 규정을 준용하여 행사하는 매도청구사건은 민사소송에 해당합니다.

• 다. 조합의 불법행위 손해배상책임 조합장 등 대표기관이 직무상 불법행위를 하여 조합원들에게 직접 손해를 가한 경우에는 조합의 손해배상책임이 인정되나, 조합장의 직무상 불법행위로 조합에 과다한 채무가 발생하여 조합원의 경제적 이익이 침해되는 경우와 같이 간접적으로 손해가 발생하는 경우에는 조합의 손해배상책임을 인정하기 어렵습니다.
  또한, 조합은 재건축조합원들을 위법하게 제명한 상태에서 제명 조합원들이 분양받아야 할 아파트를 일반분양하는 경우와 같이 재건축조합원들의 권리를 위법하게 박탈하여 불법행위책임을 부담할 수도 있습니다.
  재건축조합이 재건축조합원들을 위법하게 제명하여 그 수분양권을 박탈한 상태에서 시공회사가 재건축조합과 함께 일반분양을 강행하는 경우에는 제명된 조합원들에 대하여 조합과 시공회사의 공동 불법행위가 성립할 수 있습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다37414 판결).
• 라. 민사소송에 해당하는 소가 행정법원에 제기된 경우 판례는 민사소송에 해당하는 소가 서울행정법원에 제기되었는데도 피고가 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론을 한 사안에서 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제30조에 따라 제1심법원인 서울행정법원에 변론관할이 생겼다고 판시함으로써 행정법원이 민사사건을 처리할 수 있다고 하였으므로, 변론관할이 생긴 사건에 대해서는 행정부가 민사사건을 처리하여도 관할위반의 문제는 발생하지 않습니다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두22368 판결). 이때에는 민법 중 사단법인에 관한 규정이 준용됩니다.

4. 총회결의무효확인소송

• 가. 조합원총회결의 무효확인소송에서 공통적으로 문제되는 부분 1) 조합설립인가 전의 무효확인소송
  조합설립결의는 이루어졌지만 조합설립인가처분 이전에는 추진위원회를 피고로 삼을 수밖에 없는데 추진위원회는 행정주체가 아니므로 민사소송으로 볼 수밖에 없습니다. 한편 이러한 소송은 조합설립인가처분시까지만 허용되므로 소송 계속 중 관할 행정청에 의한 설립인가처분이 있게 되면, 원고로서는 인가처분 취소소송으로 소를 변경할 필요가 있게 됩니다. 다만 조합설립인가처분이 행정주체로서 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격을 가지는 것으로 보는 이상 조합설립인가 이후에는 조합설립에 대한 동의의 하자 등은 조합설립인가처분에 대한 항고소송 형태로 다투어야지 그 하자 부분만 떼어내어 무효확인소송을 제기할 수는 없습니다.
  2) 소송 계속 중에 조합이 설립되는 경우 소송수계
  비법인사단인 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 비록 추진위원회가 행한 업무가 사후에 관계 법령의 해석상 추진위원회의 업무범위에 속하지 아니하여 효력이 없다고 하더라도 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계됩니다. 따라서 추진위원회를 상대로 추진위원회가 개최한 주민총회에서 한 시공자 선정결의의 무효확인을 구하는 소의 계속 중 조합이 설립되었다면, 조합은 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 추진위원회의 법률상 지위도 승계하게 됩니다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2009다22419 판결).
  3) 새로운 결의가 있는 경우 확인의 이익
  당초 재개발조합 설립추진위원회의 주민총회에서 추진위원장 및 추진위원의 해임결의가 있은 후 다시 개최된 주민총회에서 위 종전 결의를 그대로 인준하거나 재차 해임결의를 한 경우에는, 설사 당초의 해임결의가 무효라고 할지라도 다시 개최된 위 주민총회의 결의가 하자로 인하여 무효라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 종전 해임결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것이 됩니다.
  이 경우 새로운 주민총회가 무효인 당초의 해임결의 후 새로 소집권한을 부여받은 추진위원장 또는 직무대행자에 의하여 소집된 것이어서 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 사유는 원칙적으로 독립된 무효사유로 볼 수 없습니다. 만일 이를 무효사유로 본다면 당초의 해임결의의 무효로 인하여 연쇄적으로 그 후의 결의가 모두 무효로 되어 법률관계의 혼란을 초래하고 법적안 정성을 현저히 해하게 되기 때문입니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다63694 판결).
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  4) 현금청산대상자의 정족수 산입
  재건축조합의 조합원 중 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실한다고 봄이 상당하고, 이때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청기간 종료일 다음 날로 보아야 하므로, 분양신청을 하지 아니한 기존의 조합원들은 분양신청기간이 종료한 후 개최되는 조합원 총회의 의사정족수 산정을 위한 총조합원 수에서 제외되어야 합니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010두7765 판결).
  5) 소송행위 추인의 문제
  판례는, 총회의 의결 없이 소송위임계약이 체결된 경우 법무법인이 조합을 대리하여 소송을 수행한 것이 무권대리인지 문제 된 사안에서, 조합의 조합장이 원고를 대표하여 소를 제기하는 행위는 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약의 체결행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 소송의 결과에 따라 조합원들에게 귀속될 이익의 범위가 달라지고 경우에 따라서는 아무런 이익 없이 소송비용만 지출하게 되는 결과에 이르게 된다고 하더라도 소송을 제기하는 행위 자체가 관리처분계획의 수립 또는 변경에 해당한다거나 조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 규약의 개폐에 관한 사항에 해당하여 총회의 결의를 필요로 한다고 볼 수 없고, 달리 도시정비법이나 민법 등에서 조합장의 소제기 등 재판상 행위에 관하여 그 대표권을 제한하고 있다고 볼 만한 규정이 없다고 판시하면서, 조합장으로서는 총회의 의결을 거치지 않고서는 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 되는 소송위임계약은 체결할 수 없더라도 스스로 조합을 대표하여 시공자를 상대로 소를 제기하는 등의 소송행위는 적법하게 할 수 있다고 할 것이고, 조합장에게 그러한 소송행위를 할 수 있는 권한이 있는 한 무권대리인인 법무법인의 소송행위를 유효하게 추인하는 데에도 아무런 장애가 없다고 보았습니다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다95779 판결).

• 나. 임원의 지위에 대한 총회결의 무효 확인 임원의 선임에 대한 총회결의 무효 확인을 구하는 소송의 경우 소 제기 전 이미 임기가 만료되거나 사임한 경우 또는 소송 계속 중 임기가 만료되는 등의 경우가 많은데, 재건축조합의 조합장을 개임한 결의에 하자가 있다는 이유로 그 무효 확인을 구하는 소송에서 그 결의에 의하여 조합장으로 선임된 자가 임기 만료나 사임 등으로 더 이상 그 조합장의 직에 있지 아니하게 되고 그 후 적법하게 새로운 조합장이 선임되었다면, 그 당초 조합장 개임 결의의 무효 확인을 구하는 소는 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 권리보호요건을 결여하는 것이고, 다만 후임 조합장의 선임 결의가 절차상 또는 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 취소되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 당초의 조합장
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  해임이나 선임 결의의 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있게 되는 것인바, 이 경우에 원고가 효력을 다투는 조합장 선임 결의에 의하여 선임된 조합장에 의하여 총회가 소집되어 후임 조합장 선임 결의가 이루어졌다는 사유는 무효 등의 사유인 절차상의 하자로 볼 수 없고 이 사유로 인하여 당초의 조합장 선임 결의의 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있게 되는 것은 아닙니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다24809 판결).
  만약 적법하게 새로운 임원이 선임되지 않은 경우라면 보통 정관 등에 기존 임원이 새로운 임원을 선임하기 전까지 기존 임원이 계속 업무를 수행한다는 규정을 두는 경우가 많으므로, 사안에 따라서는 임기가 만료되었더라도 무효 확인을 구할 이익이 있는 경우도 있습니다.

• 다. 정관 변경 총회결의 무효 확인 정관을 변경하는 경우 앞서 본 바와 같이 특별 정족수를 요구하는 사항들이 있으므로, 변경되는 정관조항이 도시정비법 제20조 제1항 각호 중 어느 부분에 해당하는지에 따라 정족수 요건이 달라집니다. 이때 단순히 안건의 제목만으로 판단할 것이 아니라 안건의 내용이 실질적으로 정비사업이나 조합원들에게 어떠한 영향을 주는지에 따라 판단하여야 합니다. 조합에 따라서는 정관에 의결의 정족수를 완화하는 규정을 두는 경우가 있습니다. 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 도시정비법의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보아야 합니다.
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  재건축조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관하여 그것이 당초의 재건축결의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 조합원 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재건축결의의 내용이 쉽게 변경되어 재건축결의의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일 단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재건축사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 가져올 수 있으므로, 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 효력을 인정하기 어렵습니다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결).

• 라. 시공자 관련 총회결의 무효 확인 1) 시공자 입찰방식의 문제
  시공자 선정에 관하여 도시정비법에서 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하도록 규정하고 있습니다. 다만 구 도시정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되어 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것)은 재개발조합의 경우에 시공자 선정방법에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하다가 2006. 5. 24. 법률 개정으로 재개발조합 및 도시환경정비사업조합의 경우에도 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하였습니다. 위 개정부분은 법 시행 후 최초로 추진위원회 승인을 얻은 분부터 적용되므로, 개정 도시정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 설립승인을 받은 추진위원회가 설립준비를 하여 설립된 재개발조합은 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 조합 총회의 의결만으로 시공자를
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  선정할 수 있고, 위 재개발조합의 정관에 시공자 선정에 관하여 총회 의결을 받도록 규정하고 있는 이외에 시공자를 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 선정할 수 있는 규정을 두고 있다 하더라도 위 정관 규정을 개정 도시정비법 제11조 에 반하여 무효라고 볼 수 없습니다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2009다26787 판결).
  2) 계약서의 내용이 변경되는 경우
  재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘시공자와 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우 그 계약서에 포함될 내용이 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요합니다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결).

• 마. 아파트와 상가 사이의 문제 아파트와 상가가 모두 포함된 재건축의 경우 아파트 소유자들과 상가 소유자들의 이해관계가 다른 경우가 많은데, 아파트 소유자들의 수가 훨씬 많아 전체 소유자들이 참여한 결의에 대하여 상가 소유자들이 불리함을 주장하는 때가 있습니다. 판례는, 위와 같은 불균형을 고려하여, 재건축조합이 서로 이해관계를 달리하는 아파트조합원과 상가조합원들로 구성되어 있어 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 아파트 조합원들의 신축 아파트의 권리 귀속 등에 불이익한 영향을 미치지 않고, 아파트조합원의 의결권 행사로 그들의 이해와 무관한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 결정되어 불합리한 결과가 발생할 수 있는 경우에는, 조합규약이나 총회에서 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항을 아파트조합원들에게 불이익한 영향을 미치지 않는 한도 내에서 재건축조합과 상가조합원들 간의 협의나 약정을 거쳐 대의원회에서 이를 인준하는 방식으로 결정하도록 하는 것도 허용된다고 할 것이고, 이는 상가조합원들과의 협의나 약정의 내용을 변경하는 경우에도 마찬가지라고 판시하였습니다.
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  그리고 위와 같은 협의나 약정을 함에 있어서 상가조합원들 간에 상호 대립·교착하는 이해관계를 합리적으로 조정하고 형평을 보장하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 재건축결의 변경 시의 특별다수의 정족수에 따른 동의를 요한다고 봄이 상당하고, 대의원회는 이와 같이 상가조합원들의 특별다수의 동의를 거쳐 성립한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 협의 내지 약정의 내용을 확정하고 그것이 아파트조합원들에 대하여 불이익한 영향을 미치는지 여부를 심사한 후, 전체 조합원에 대한 관계에서 구속력이 미치도록 조합규약에 정해진 대의원회의 통상의 의결정족수로 인준할 수 있다고 봄이 상당하다고 판시하였습니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다53430 판결).

5. 보전처분

• 가. 민사 보전처분 1) 추진위원회 단계의 가처분
  조합설립인가처분 이전의 단계로서, 추진위원회 단계에서 이루어지는 가처분(예컨대 총회개최금지가처분 등)은 본안소송이 민사소송이므로 민사상 가처분으로 처리됩니다.
  2) 총회개최금지가처분 및 총회결의효력정지가처분
  조합원이 총회의 소집권자, 소집절차, 선거관리, 서면결의서 징구 절차 등에 하자가 있음을 주장하면서 조합을 피신청인으로 하여 총회개최 자체를 금지해 달라는 가처분을 신청하는 경우가 있습니다. 보통 총회개최 직전에 신청되어 금지사유를 제대로 소명할 시간이 부족한 경우가 많습니다. 한편 조합원이 각종 결의에 관하여 그 효력을 정지해 달라는 가처분을 신청하는 경우, 해임된 조합장이 해임 결의의 효력정지를 구하는 경우 등이 있는데, 주로 소집절차, 의결절차(정족수)의 하자를 주장하게 됩니다. 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하면서 함께 신청하는 경우가 많은데, 문제가 되는 결의에 무효사유가 있다는 사정을 구체적으로 소명하여야 하므로 가처분 단계임에도 본안 판단이 사실상 이루어지는 경우가 많습니다.
  3) 임원에 대한 직무집행정지가처분 및 직무대행자 선임
  직무집행정지가처분을 하려면, 도시정비법 제23조 제1항의 결격사유 발생, 해임절차에 의한 해임, 선임절차상 하자, 정관에 의한 자격정지 사유 발생, 조합원 자격상실 사유가 발생하는 등의 사유가 있어야 합니다. 단순한 무능력과 비위사실 등을 근거로 한 해임청구권을 본안으로 하는 가처분은 허용되지 않습니다. 판례는 “기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및
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  이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).
  법원이 직무집행정지를 명하는 가처분결정을 하는 경우 직무대행자를 함께 선임하는 것이 일반적인데, 직무대행자는 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못합니다. 한편 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못합니다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62890 판결).
  4) 그 외의 보전처분
  가) 시공자 관련 가처분
  시공자선정결의의 유·무효를 다투는 소송도 민사소송의 대상이므로, 이를 본안으로 한 시공자선정결의의 효력정지가처분이나 공사계약체결금지가처분도 민사가처분에 의하여야 합니다. 이미 공사계약을 체결한 경우라면 공사도급계약효력정지가처분을 신청할 수 있고, 공사를 시작할 수 있는 단계인 경우라면 공사금지가처분을 신청할 수 있습니다.
  나) 부동산 명도 관련 가처분
  재건축에 동의하여 조합원이 된 자가 소유 부동산을 조합에 명도하지 않는 경우 조합은 그 조합원을 상대로 도시정비법 제49조 제6항에 따라 부동산의 명도를 구하는 소를 제기하면서 명도단행가처분을 신청할 수 있고, 그 전에 부동산처분금지가처분 또는 부동산점유이전금지가처분을 신청할 수 있습니다.

• 나. 행정 보전처분 1) 항고소송의 경우
  앞서 본 바와 같이 사업시행계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니하고, 한편 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 할 수 없습니다(대법원 2009.11.2. 자 2009마596 결정).
  조합설립인가처분 이후 조합설립인가처분에 대한 효력정지 등도 행정소송법 제23조 제2항에 따른 집행정지신청에 의하여야 하며 민사가처분은 허용되지 않습니다(대법원 2005. 4. 22.자
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  2005무13 결정). 조합설립인가 처분이 취소 또는 당연무효임을 이유로 이후의 절차 진행을 막고자 하는 가처분(예컨대, 시공자선정을 위한 총회결의개최금지가처분, 사업시행계획 수립을 위한 총회결의개최금지가처분)도 행정처분의 효력을 직접 다투는 것이므로 행정소송법 제23조 제2항에 따른 집행정지신청에 의하여야 합니다.
  2) 당사자소송의 경우
  당사자소송의 경우에는 항고소송에서의 집행정지규정이 적용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항) 민사집행법상의 가처분규정이 준용되고, 당사자소송을 본안으로 하는 가처분인 주거이전비지급 단행가처분 등은 허용됩니다.